另外，2000年制定的《立法法》，其第九十条和九十一条为全国人大常委会审查和判断行政法规与地方性法规的合宪性提供了具体的程序。

[32]杨立新教授也使用公众人物的概念以解决言论自由和名誉权之间的冲突。宪法第1条将我国定位于人民民主专政的社会主义国家。

美国宪法第一修正案规定，国会不得立法……剥夺言论自由。美国宪法文本没有限制言论自由，并禁止国会剥夺言论自由，但是允许最高法院通过宪法解释划定言论自由的界限。[3]频频出现的言论自由案件表明，言论自由议题已经成为当下中国不得不面对的公共话题。当然，联邦最高法院的这一扩张并非毫无争议，毕竟，明星不同于官员，对明星行为的批评不能等同于对官员行为的批评。但是，从孙志刚案件以来，备案审查制度还未出现撤销行政法规的事例。

第三，推定出版商有错，不需考虑其是否存在主观故意。1773年，当英国议会颁布《茶叶税法》，人民的愤怒终于喷涌而出，波士顿倾茶事件发生，独立战争来临。[54] 即使一些主张加强平台责任的学者，也反对对平台课以严格责任。

而对经营者身份和资质审核，则要求审核用户提交的内容与线下的实际情况是否一致。[16]这意味着，平台用户如果违反的不是《办法》列举的八项内容，而是其他法律、行政法规所禁止的内容，存在执法真空。情节严重的，由有关部门依法停止相关业务。（三）违反法定程序的。

对此，一个类比是，我国古代也有谚语两军交战、不斩来使。[44] 其三，平台帮助了违法行为的实施。

但是，在判断何种内容构成违法方面，平台既无充分资源、也无专业能力，这必然导致大量存在争议的判断，从而增加平台与用户的纠纷。同时，这种能力的差距也会导致误判风险的上升从而对用户权益形成非常明显的侵害。[57] 联合国的一个报告也主张，平台经营者不应当赋予判断某项内容违法或者合法的权力。[54] （三）误解的直接代价：创新抑制效应 监管规则对平台本质的误解，导致现行规则并不能解决问题，又大幅增加了相应的成本，压制了互联网的创新能力： 其一，平台运营成本提升，压缩初创企业生存空间。

虽然，监管部门并未充分论证如何认定平台明知、应知、故意或过失，但是，从监管部门的表态来看，其逻辑为：平台上违法活动是大量存在的，因此可以推断平台对违法行为是存在认知的。与此同时，早期《办法》规定，平台承担责任的条件是发现相关内容而不处理。二、网络交易平台对用户内容的行政责任：法律框架与制度特征 社会对一些重大发明或者发现的回应，大抵会经历创新、商业化、创造性的无秩序和规范化的历史周期，[7]网络交易平台也大抵如此。[60]在这一过程中，被处理的当事人拥有较充分的机会提出其对相关事实、依据和程序的异议，并论证自身行为的合法性。

这种缺失也导致监管部门主张的谁经营、谁负责更多地成为一种修辞，而非有意义的论证：连平台经营的是什么，经营模式的特点是什么都未能准确描述，又如何回答平台到底应当对什么负责? 四、监管规则对平台本质的误解及其创新抑制效应 监管措施必需意识到技术现实，不恰当的规制总会造成创新的代价、社会福利的损失和个体权益的侵犯。一方面，受能力限制，平台对交易内容是否违法判断的精确性难以保证，可能导致大量并非违法的交易被阻止。

在审核交易内容时，平台需要做的是根据经营者在线上呈现的内容，从形式上判断该交易是否合规。最后一次访问为2016年1月26日。

互联网时代，交易的任何一个步骤均会留下痕迹，违法者在享受互联网带来的便利的同时，也无可避免的将自身暴露于网络。[66] 例如，商务部就制定了《网络零售第三方平台交易规则制定程序规定（试行）》，试图规范平台制定交易规则的权力。通过它们，平台可以去引导交易秩序的形成，并且，在技术能力能够实现的前提下，初步过滤掉一些明显不符合平台秩序的交易。徐伟：《通知移除制度的重新定性及其体系效应》，《现代法学》2013年第1期。同时，在阻止、删除的过程中，商户应当享有基本的正当程序保护，即应当被告知并说明理由，并有机会提出异议。一旦这些文件的要求超出上位法相关规范所建立的义务框架，就构成扩张监管对象的义务，而这是《立法法》明确禁止的。

另一方面，监管部门也无法根据平台的过错来进行归责，因为要求平台承担的义务本身已经超越了其技术能力范围，在此情况下无法科学地设定平台的注意义务水平。毕竟，平台上如果存在大量诸如虚假广告、不符合标准的产品等问题，亦将影响消费者的信任，并最终影响平台的商业利益。

See Doug Lichtman, Eric Posner, Holding Internet Service Providers Accountable, University of Chicago Law and Economic Olinine Working Paper. No. 217. (2004); William Landes, Douglas Lichtman, Indirect Liability for Copyright Infringement: An Economic Perspective, 16 Harvard Journal of Law and Technology 395. (2003). [43] 国家工商总局在其网站上曾公布《关于对阿里巴巴集团进行行政指导工作情况的白皮书》，但之后删除，本引用源自笔者在其公布后复制保存的文档。因此，当政府意图对平台进行制裁时，除去受立法确立的避风港原则的限制，宪法第一修正案提供的表达自由保护也给平台提供了更加坚实的保护。

但是，这种控制能力并非体现在详尽审查某项具体交易上——对此，它们仍然是消极的、中立的。[55] 由此，在普遍监控模式下，平台可能过滤掉大量合法的内容，从而导致对用户权利不合理的伤害以及消费者选择自由的损失，从而使得这一监管规则面临违反比例原则的困境。

（二）对上述理由的分析 1．实用角度论证在方法论上的缺陷 一方面，平台是成本最低的控制者的论述目前仅分析了非常直接的成本，即仅仅比较了平台和监管部门在控制违法活动过程中能力，却并未比较平台和监管部门在判断何种内容构成违法上的能力差别。客观而言，伴随商业模式的进化，网络交易平台的角色已经远非如单纯信息传送通道一样消极和中立，它们在商品和服务展示、交易规则安排、商品和服务评价、商户信用评价等方面均扮演了非常积极的角色。例如国家工商总局《关于对阿里巴巴集团进行行政指导工作情况的白皮书》指出阿里的相关平台存在涉嫌在明知、应知、故意或过失等情况下为无照经营、商标侵权、虚假宣传、传销、消费侵权等行为提供便利、实施条件[43]。由此，一个合理的推论是，强化平台责任的动因在于，监管部门希望促使平台企业加强对交易内容的审核，从而减轻自身的执法压力。

监管部门并未对这一用语的具体含义予以阐述，但是，结合一些理论文献，这一用语所代表的责任原理可以表述为，由于违法行为的实施者是平台的用户，平台亦从违法行为中获取了收益，自然应当承担相应的义务，对这种义务的违背也就应当承担责任。为了履行监管要求，避免责任，平台在大量情况下需要实施删除用户内容、制止相关交易和限制用户权利等行为。

其二，信息技术的进步使得平台可以成本低廉的方式过滤掉大量违法内容，因此，赋予其责任是合理的。2015. [4] 由于制度环境的差异，我国法律目前为互联网平台提供的责任豁免仍然与欧美等有较大差异，参见王迁:《信息网络传播权保护条例中避风港规则的效力》，《法学》2010年第6期。

在这个意义上，平台表面上是因用户内容承担责任，在实质上仍然回到对自己的行为负责的法理。正因如此，国外理论和实务界提出单纯通道说（Mere Conduit）来描述网络交易平台的法律地位。

因为，这势必强化平台对其用户表达的审查，形成某种寒蝉（chilling）效应。早期，欧美互联网立法确立避风港原则，在很大程度上即是因为对消极、中立的信息传送通道课以责任缺乏正当性。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。[56]实际上，现行监管导向的基本错误在于，监管部门片面地认为平台拥有技术手段阻止或者删除相关内容，却忽略了平台并非相关行为合法或违法的合格判断者。

梳理监管部门的政策文献可以发现，它们在提及平台时经常使用谁经营，谁负责这一表述。这一点使其服务具有线下交易中介难以比拟的成本优势，但同时也使其无法投入如线下中介一样的资源对特定交易进行审查。

[11] 目前，全国人大仅仅就互联网领域某些具体问题发布过决议，且主要涉及网络安全领域。第三，这种广泛的审查还将损害平台作为交易信息传送通道的基本功能，即保障交易信息迅速地、无障碍地得到处理。

在这一意义上，用信息传送通道来类比网络交易平台仍然具有相当的说服力。[26] 根据《网络食品安全违法行为查处办法》第10条，平台对平台上的违法行为需要建立食品安全自查和食品安全投诉举报处理等制度，强调建立自查制度，意味着平台需要建立主动监控体系。